问：合作投资型受贿如何认定？

　　答：“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，‘合作’开办公司或者进行其他‘合作’投资的，以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取‘利润’，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。”这条就是实务中所说的“合作投资型”受贿。该条分为两款，第一款是“代为出资型”受贿，系由请托人实际出资，只不过以国家工作人员的名义，这与直接收受财物没有本质上的区别，因此受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额，所获利润认定为犯罪孳息。第二款是“直接获利型”受贿，国家工作人员参与合作投资、没有实际出资、没有参与管理经营却获得经营“利润”，本质上相当于直接收受了“利润”。

　　在认定是否构成合作投资型受贿时，对于司法解释明确的上述两种情况还是比较容易判断的，对于其他不完全符合司法解释的情况，则需要综合被调查人有无实际出资、有无参与管理经营、投资内容是否具有独立性、利润分配是否合理等要素综合判断。实践中，被调查人与请托人合作投资还有以下两类常见模式，是否构成受贿要具体问题具体分析：

　　第一类，被调查人出资，但没有参与管理经营。这里的出资又可分为自有资金出资和从请托人处借钱投资两种情况。1.被调查人使用自有资金出资，且所获收益与其出资应得收益基本相当的，不构成受贿，被调查人的行为若违反了党纪处分条例、公务员法或其他法律法规，可依照规定给予党纪政务处分。2.被调查人使用自有资金出资，但所得收益远大于出资额应得利润，则构成受贿，受贿数额为实得收益与应得收益的差额。3.被调查人从请托人处借钱合作投资或者由请托人垫资，且有证据证明借款或垫资是双方的真实意思表示，而不是掩饰受贿的幌子，则被调查人的行为应认定为正常的借款投资行为，不构成受贿。具体判断时要结合双方的供述与辩解、有无借款合理事由、有无借条、有无还款行为等。此处值得注意的是，若被调查人要求请托人代为垫资，事后以利润折抵，则该行为不属于借款投资行为，被调查人实际上并未出资，而是俗称的“空手套白狼”，其实质就是受贿。

　　第二类，被调查人未出资，但参与管理经营。我国法律规定，合作投资中，既可以以资金投资，也可以以知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，还可以劳务出资。若被调查人参与了实际管理经营，则其收益与技术、智力的付出具有直接相关性，从而使其获得的与技术、智力投入相当的收益部分具有一定合理性和正当性。故对此类行为不作刑法上的评价，若违反相关法律法规、党规党纪，则应给予其相应处分。在理解“实际参与管理经营”时要注意把握两点：一是管理经营活动要具有实质性和有效性，对企业的生产、发展能产生实质性影响，而不是形式上的管理经营，比如偶尔到企业看看、过问项目进度等。二是管理经营活动与被调查人的职权内容要具有相对独立性。在合作投资中，公职人员具有双重身份，既是民事投资主体，又是行使公权力的公职人员，如果在合作投资中公职人员利用职权或职务行为给企业发展创造机会、为企业承揽工程等，则所谓的“实际参与管理经营”实质是利用职务便利为他人谋取利益。如，陈友元受贿案（〔2018〕鄂刑申101号）中，申诉人湖北省浠水县原节能办主任陈友元不服原审判决，辩称其对武汉沃尔浦科技有限公司节能环保产品的某销售项目参与了管理、经营，销售所得利润是合法取得，不符合受贿罪的特征。湖北省高级人民法院审查认为，陈友元在本案中的部分行为在表面上看确实具有一定的经营性质，例如，与建筑商商定价格，向建筑商催收货款等。但投资获利行为与受贿行为的界限在于，投资是平等主体间的民事行为，而本案中陈友元与涉案其他主体之间形成的不是平等主体间的关系，而是管理者与被管理者的关系。一些企业主鉴于陈友元的职权，只能选择与他签订合同、接受他提出的条件等。综合全案，湖北省高级人民法院驳回了陈友元的申诉。（懿黎）