渝0103刑初1396号：2018年7月起，被告人郭某明知旷某收购代某等人盗窃所得的摩托车（旷某明知代某盗窃摩托车，而事先共谋承诺收购）,仍与旷应林共谋，将其收购的被盗车辆予以窝藏并通过转转网等平台销赃，赃款由郭某、旷某按比例分成。

        由于旷某明知代某盗窃摩托车，而事先共谋承诺收购，根据有关司法解释，旷某与代某构成共同盗窃罪无争议。但郭某事先单独与旷某共谋销赃，郭某是构成盗窃罪共犯还是构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪？

        郭某构成盗窃罪共犯的理由：由于旷某构成盗窃罪共犯，郭某与旷某事先共谋也应该以盗窃罪共犯认定。

        郭某构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的理由：司法解释中“事前通谋”的上游犯罪分子必须是实行犯，由于郭某事先通谋的是旷某，旷某并非上游实行犯，代某才是上游实行犯，因此郭某不能成为盗窃罪共犯。

二、解析

        《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第5条规定：“事前与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪分子通谋，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的，以盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪的共犯论处。”司法实践中，如甲明知乙盗窃摩托车，而与乙达成了低价收购其所盗摩托车的协议，后甲将其收购赃物摩托车的情况告知了丙，甲与丙约定由甲收购赃物摩托车而丙负责销赃，销赃所得由甲和丙按比例分成。对于甲明知乙从事盗窃摩托车，仍与乙同谋，承诺收购乙所盗摩托车，其行为符合《解释》规定，成立盗窃罪共犯；但关于丙的行为应定性为盗窃罪，还是掩饰、隐瞒犯罪所得罪，则存在不同意见。有人认为，丙明知甲从事收购被盗摩托车的犯罪而仍与其实施销赃行为，丙与甲构成共犯，甲又因与实施盗窃的乙属于共犯构成盗窃罪，故丙也属于《解释》规定的“事前与盗窃犯罪分子通谋”，应成立盗窃罪。也有人认为，丙虽与甲共同销赃，但没有直接与实施盗窃行为的乙通谋，对乙的盗窃行为并不知情，也没有帮助乙盗窃，不能认为其与乙通谋，且其主观上仅有销赃故意，故应当成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

        对此，笔者认为，不能因实施共同销赃的甲与上游犯罪构成共犯，就把丙定性为甲的共犯，从而将只负责销赃的丙也认定为“事前同谋”而成为上游犯罪的共犯。在具体的司法实践中，应从三个方面把握掩饰、隐瞒犯罪所得与上游犯罪是否构成“事前通谋”问题：　

        首先，“事前通谋”必须发生在上游犯罪既遂之前。按刑法理论，共同犯罪主观方面要求各共同犯罪人之间必须有共同的犯罪故意，并且有意思联络，这种意思联络必须发生在犯罪既遂前。即上游犯罪分子和掩饰、隐瞒犯罪所得的行为人之间应该在上游犯罪实施前，就犯罪后如何窝藏、转移、收购赃物等事项进行沟通，达成意思联络。如掩饰、隐瞒犯罪所得行为人是在上游犯罪既遂后才进行意思联络的，则不属于“事前通谋”。当然，如有证据证明掩饰、隐瞒犯罪所得行为人与上游犯罪分子已形成长期稳定、默契的合作关系，也应认定双方存在“事前通谋”，以共犯论处。　

        其次，“事前通谋”的上游犯罪分子必须是实行犯。掩饰、隐瞒犯罪所得的行为人必须直接与上游犯罪实行犯进行“事前通谋”才成立共犯，如果其仅就窝藏、销赃等事宜与非实行犯进行共谋，其主观上间接知晓了上游犯罪，但不知实行犯为何人、犯罪对象为何物，则不能认定为“事前通谋”，不能成立共同犯罪。　

        第三，“事前通谋”的内容应当具有明确性。掩饰、隐瞒犯罪所得行为人在事前与上游犯罪分子进行的犯意联络，不能是笼统的、概括的，应当是明确的、具体的。所谓具体的、明确的，并不是指掩饰、隐瞒犯罪所得行为人要对上游犯罪的时间、地点、方法、目标等具体情节有全面了解或参与共谋，但是不能将仅是笼统地知晓上游犯罪分子要实施侵财类犯罪、概括地承诺事后收购赃物的行为认定为共犯。由此，要成立共犯，二者之间的通谋内容至少应当涉及上游犯罪手段、赃物种类、收赃方式、收赃价格等内容。比如，盗窃犯罪分子事先向收赃人透露了明确的犯罪对象，如车辆、电缆、电子产品等，并和收赃人就收赃价格、收赃地点、收赃方式达成合意；或者收赃人明知行为人有盗窃等侵财犯罪前科，主动提出可以在事后收赃，诱发或强化了上游犯罪决意的，才可认定为“事前通谋”，进而与上游犯罪成立共同犯罪。　　

        因此，在前述案例中，如果没有证据证明丙在乙实施盗窃前与乙有直接的犯意联络，或者对乙的上游犯罪起到参与、配合、协助的作用，而仅与参与“事前通谋”的甲有销赃、分赃的共同故意，则不应认定其构成上游犯罪的共犯，应认定其成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。